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对BOT在我国实施的法律思考(转)

原创 Linux操作系统 作者:urinator 时间:2007-08-14 00:00:00 0 删除 编辑
对BOT在我国实施的法律思考

BOT为建设(BUILD)、运营(OPER-ATION)、转交(TRANSFER)的英文缩写,是80年代以来国际上广泛采用的一种比较新颖的基础设施项目投资方式,即在一定期的徼经营期内,将基础设施项目(主要是市政设施项目)交由国内或国外承包者建设、经营,特许经营期结束后,此项目设施完整地转交给国有部门单位管理经营。我国有一些基础设施项目已经或将要采用此方式。这对于解决基础设施瓶颈矛盾、缓解资金紧张以及加快经济发展都起到了一定的作用。

一、创造一个符合市场经济原则、与国际惯例接轨的法律环境,对于推行BOT至关重要

良好的法律环境是市场经济得以顺利运作的重要保证。BOT方式是市场经济高度发展的产物,相应要求更为健全、完善的法律环境。保障BOT方式顺利推行的法律环境主要指,立法能够协调与BOT方式相关的各活动主体的行为规范,确认各方应享有权益和应承担的义务,确保各活动主体在法律法规规定的范围内有序的实施BOT项目的建设、经营、转让。实施BOT,涉及经营“特许期”和所有权转让等一系列新问题,我国现行法律法规尚不能完全适用。
首先,一旦政府通过谈判或公开招标,确定一个BOT项目中标者并与之签定委托授权协议或合同,该中标者发起成立的项目公司就具备了市场经济活动主体的全部特征和内涵:项目公司作为一个经济组织,一切经济活动以比较利益为基础,受利益动机去配。因此,无论BOT项目公司的运作,还是政府对BOT计划的宏观调控管理,都应该在一个与市场经济体系相适应的法律环境中进行。
其次,就近期我国采用BOT方式扩大利用外资的背景看,BOT实质上是一种涉外经济行为。因此,有必要创造一个既从中国国情出发,又与国际惯例和市场规范保持一致的法律环境。这可使国外投资者明确其合法权益受到法律保护,从而有利于他们打消各种疑虑,加入BOT项目的竞争,也使我方具备维护自身权益的法律依据,有利于应付各种涉外纠纷,避免不必人的损失。

二、在现行法律环境下实施BOT还存有不少法律上的问题

1、政府的法律地位有待进一步明确。
现行涉外经济法规约束的行为主体仅包括自然人和法人,不包括政府,而在有BOT的运作中,涉及不少政府行为,如政府与项目公司签订委托授权合同和政府保证BOT项目的相对垄断地位等等。按照国际经济法,行为主体可以包括政府,但政府通常须以国库财产为基础承担法律责任。在我国有关土地管理的法律条文中,政府是能够同外商签订土地使用权转让合同的,但这并不涉及政府财政上的风险。我们认为,只要不涉及政府财政上的风险,政府能够参与BOT的实施。

2、BOT项目的担保,目前尚无可依据的法律条文。
BOT项目的实施涉及到政府担保的问题。但在我国利用外资工作中,境内机构对外提供担保一直是一个十分敏感的问题其原因是对外担保作为一种债务,其风险性是很大的。关于政府担保的问题,中国人民银行、财政部、最高人民法院都曾明文规定,禁止政府部门对外担保。应该承认BOT项目的政府担保同一般意义上的政府担保有所不同,但是,BOT项目的政府担保能否实施、如何实施,毕竟没有可供依据的法律条文。我们认为,禁止政府担保的要害在于债务风险,对BOT中那些不涉及政府债务的担保则须进一步研究确定。

3、BOT项目纠纷争议的解决应有更为明确的法律依据。
实施BOT项目各方发生争议是难免的。关于涉外纠纷的调解和仲裁,中国政府已颁布了一系列的法律条文,并且加入了有关国际仲裁的《纽约公约》,这为BOT项目纠纷争议的解决创造了一定的条件。然而,我国有关涉外纠纷调解的法律条款还不完全适用BOT。根据涉外经济合同法第五条第二款规定,在中国境内履行的中个合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资源合同等,必须适用中国法律。这类法律关系的特点之一是当事人在中国境内,特点之二是当事人权力与义务的产生、变更或消失都是由中国法律进行调整的。一旦存在上述法律关系所引起的争议,在中国仲裁时也必须适用中国法律,在国外仲裁时也必须适用中国法律,否则,即使国际仲裁机构作出裁决,中国的法律也不会给予认可支持,更难以顺利执行。如果BOT纠纷仲裁的公正性得不到海外投资者的确认,BOT的实施就会遇到困难。值得注意的是,BOT纷争并不完全适用上述法律关系调解范畴,因此,应进一步研究更为明确适用的法律依据。

4、BOT项目公司规避风险的具体操作困难。
BOT项目投资量大,周期长,有较高的多种风险,因此要求项目公司在保险公司投保,以规避风险。但此项要求无现行法规可供依据。鉴于中国已加入《多边投资担保机构公约》,中国人民保险公司对政治风险可提供保险,但其他风险是否提供担保尚需协商。此外,像市场风险之类的商业性风险,保险公司一般是不能提供保险的。

5、BOT项目的转让无现行法规可供依据。
一旦BOT项目特许期结束,BOT项目的所有权随即转让给中国政府指定的国营单位,这是BOT项目最主要的特征之一。但是如何保证项目公司转让时整个设施完好,没有现行法律条文可供依据。我们认为,关键问题在于,如何对BOT项目公司的破产概念作出完全不同于一般外资企业破产的法律界定。

6、BOT项目公司在中国境内的筹资自主性受到限制。
中国《外资企业法》细则第二十六条对外国投资者的出资方式作了如下限定:外国投资者可以用可自由兑换的外币出资,也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资,由审批机关批准,也可以用从中国境内其也外商投资企业获得的人民币利润出资。在现行法规条件下,项目公司在中国境内通过募股、借贷、发信用债券等方法筹资几无可能。

三、BOT实施之所以存在上述法律环境支撑不够的问题,可以归结为我国现行利用外资法规没有包容BOT方式的特殊性

首先BOT项目公司不同于一般的外商独资(或控股)企业,表现在:
(1)BOT项目一次性投资量很大。BOT项目公司不仅需要具备较大的资本,而且必须在项目实施前对项目的预期收益和可能承担的风险作出足够的估计而一般独资企业对收益和风险的估计则没有如此高的要求。投资者开始时可能投入较少的资本,然后根据企业的发展情况决定是否增加投资、扩大生产。
(2)BOT项目主要通过收取使用费而获取收益,其价格的确定涉及到社会各方面,因而极为复杂。而一般独资企业通常以产品销售获取收益,其价格完全由供求关系确定。
(3)BOT项目通常为社会公用事业,一般具有相对垄断的地位。这给政府的管理带来新的问题。而一般独资企业则不具备这一特点,除市场平等竞争外无特殊制约要求。
(4)BOT项目公司受长期合同的约束,并在特许期结束后将整个产权转让给国营单位。这就给项目建设和经营的各方面带来一系列新问题,时间跨度也很大,而一般独资企业则无此问题。
其资,BOT项目也不同于一般的外商承包工程。在一般工程承包方式中,承包商只负责项目的建设,而政府和其他单位负责融资和拥有建设项目。在BOT项目中,项目公司必须发挥三方面的作用:(1)作为设计者、建设者和设备供应者;(2)作为项目的发起人和股权投资者;(3)作为特许期内项目产权的拥有者和经营者。
上述差别均明了BOT项目的运作既有一种政府行为的特征(即负责市政基础设施建设),又有一种企业行为的特征(即项目公司对项目的建设和经营自负盈亏),所以必须对有关的经济法律环境提出进一步的要求。
四、BOT方式在我国现行法律环境下尚难顺利运作,而我国法律法规的完备又是一个长期的过程,因此,适应BOT的法律环境建设既要有中长期的总体考虑,又要有近期应急措施。

就长远而言,BOT方式的实施将在市场经济相当发达、法律体系充分完备的条件下进行;就中期而言,在市场经济逐步完善化的过程中,BOT方式的实施可以按照专门颁布的BOT项目管理条例(或办法)进行;在目前条件下,推行BOT只能采用政府特许的方式,针对具体的BOT只能采用在政府签署的协议或合同中明确各自权利和义务等法律关系。

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